按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
就像当初书店里那些围观者的反应一样，区别只是陪审员的判断具有法律效力。
回头看我们的“礼法合一”传统。“援礼入法”甚至“春秋决狱”的做法，其实在思维方式上也体现了立法对习惯法和经验秩序的一种尊重（这一说法当然撇开了礼教传统本身对社会自生秩序的压制）。而道家“道法自然”、“生而不有，为而不恃”的思想和哈耶克“自生秩序”观多有暗合之处，更是抑制了士大夫阶层立法崇拜的倾向。所以在汉代之后，崇尚人为立法的法家就没有取得过主宰地位。中国两千年的法律传统，更接近英国而不是近代的德、法。除了王安石变法一度走国家主义的道路，异想天开、别出心裁的激进主义立法在中国历史上几乎就从来没有过。建构式的和激进的立法崇拜仅仅是一百年来“以法为师”、“以俄为师”的产物。通过法律去重构整个社会，这种念头和乌托邦革命如出一辙。在这种念头下，瞧不起习惯法，瞧不起“四舍五入”，瞧不起个人之间自发生长的产权秩序。
“四舍五入”其实就是一条经典的习惯法，它值得尊重，因为它的有效性甚至超越了世俗的政权更迭。为什么会有规则的自生，因为规则可以降低交易成本。我们可想见先人最初的一笔交易，双方会为了一个零头争得面红耳赤，说不定还有拔刀相向、兄弟阋墙的情事。经过千百次博弈后，一些群体中开始产生“四舍五入”的商业结算习惯，来解决零头难找甚至无法找的麻烦。这一法则随着交易的扩展不断流传，最后竟成为几亿人处理相似纠纷的惟一准绳。我们还可假设在千百年的流传中，这一习惯在“七舍八入”、“男舍女入”等各种替代标准的竞争下，怎样杀出一条血路，成为了最终的胜利者。
除了摩西受领的上帝之法，像我这样卑微的人，实在想不出世界上还会有比“四舍五入”更完美、更值得尊敬的法律。因为一个被普遍遵循的规则，竟然不需要暴力、不需要强制，就可以从历史经验中生长出来。这对嬴政通过征服天下来实现“车同轨、书同文”的抱负，构成了一种多么深刻的嘲讽啊。
所以我告诉这位居士，如果你连“四舍五入”这种和平的商业习惯法都不愿意尊重，我就想不出你有什么理由必须尊重那些依赖暴力的国家立法。结果居士又提出了一个逻辑崇拜的问题：“四舍五入不公平啊，十个数字的几率是一样的，买卖双方损失零头的风险应该五五开，不应四六开”。所以他说，再怎么都应该“五舍六入”。
这个问题有点令我黔驴技穷，因为逻辑上讲“五舍六入”的确最公平。我也不知道“四舍五入”这种次品，是怎样在历史上打败“五舍六入”的。我只有再一次强调必须尊重经验事实的演进。“五舍六入”是很完美、很逻辑，惟一问题是这个假想的规则从来没有成为过商业习惯。这让我想起最近成都有很多居民在政府部门怂恿下，热衷于讨论更改古老的街道名称。大概因为命名和立法一样，都会因为对现实的否定而产生一种自命不凡的快感。于是大家兴奋地说，把这条街改为“上海路”罢，那条路又改为“中山街”也。但立法绝不是用来追求完美的，老子曰“国之利器，不可示人”，总想用立法去否定一种运行良好的自生秩序，是一种可笑又可怕的念头。
回到“四舍五入”的习惯法，我们还可以这样假设：卖主在制定价格时，他会预期购买者也知道并接受这个惯例。因此我们可以推定八十一点六五这个标价，其实就包含了八十一点七的意思表示。在认同商业惯例的前提下，这个推定是可以成立的。我们甚至可以假设总价是八十一点六四五，但因为根本没有零点五分的钱，所以最后那个零点五分的意思表示，就完全等同于一分的意思表示，而不是等同于零。
商业惯例一般情形下的确是没有强制性的。陪审团在裁决中对惯例的事实认同也并不普遍。但习惯法作为人类经验中生长出的完美法则，最重要的一点恰恰在于它的有效性并不依赖暴力的支持。在什么程度上“四舍五入”，总是要根据双方的协商。如果市面上存在五分面值的钱币，商业惯例的强势存在发挥的是这样一种作用：假设双方平等协商这件事，售书小姐提出援引“四舍五入”来解决不能找零的困难，将具有非常的说服力，可以挟几千年的合理性以令居士。而居士朋友脸皮再厚，也不可能提出“让我们五舍六入或女舍男入吧”。居士最多只能说我不同意，我定要拿回我的五分钱。尽管居士会被视为一个讨厌的人，但在成文法的角度，店主还是必须想办法找零。但店主也大可以让居士为此等上一个、半个小时。只要时限合理，店主不必额外负担居士等待的时间损失。
所以通常我们不会真拒绝“四舍五入”的建议，而执意付出等待和受人白眼的更高昂的成本。我的居士朋友事实上也并未拒绝，纠纷只是假设的。他回来发牢骚，主要是认为对方一副国营书店的官僚架子，让自己承担损失不说，还伤了自尊。
正是像“四舍五入”这样的自生法则，给社会带来一种无须强制的秩序，帮助我们在双方理性的衡量之下解决彼此的纷争，从而降低法律强制力的滥用，抑制国家权力对私人关系的渗透。可惜一百多年激进主义的法律变迁，造成对民族自生秩序的大规模破坏。这甚至是一种更严重的生态环境恶化。今天我们生活中像这样的习惯法还剩多少呢，这些完美的、从人类的童年时代开始衍生的古老规则，是我心中最符合法治精神的一种法律。
（《英国普通法的诞生》，Ｒ．Ｃ．范·卡内冈，李红海译，中国政法大学出版社２００３年１０月版）
观念的进化：由人民到公民
？ 熊易寒
如果说抗日战争和解放战争向我们展示了人民的伟大力量，而“文化大革命”让我们见识了人民的愚昧与狂热，那么孙志刚的死则让我们看到了人民主权下个人的虚弱无力——衡量一个社会的文明程度，最不可轻视小人物的命运。这就是我之所以把这个“小人物”与上述大事件相提并论的原因。现在也许是该要终结“人民的神话”的时候了。让我们做一个平凡但有尊严的公民吧！
在我国的法律文本、官方文件和政治理论课教材中，“人民”无疑是使用最为频繁的词汇之一。在许多人的心目中，“人民”或许不仅仅是一个字眼，而且还有着神圣的内涵，代表着正义与力量，至高无上，无私无畏，全知全能。然而，正因为其神圣，这一概念也就日益远离了寻常百姓的生活，毕竟普通人的日常生活是世俗的，与神圣不搭界。从现实的角度来看，“公民”也许是比“人民”更具意义和更为有效的概念。
首先，虽然二者都是抽象概念，但“人民”是一个集体名词，任何一个单独的个体都无法称为人民，而只是人民中微不足道的一分子，于是极有可能出现“人民缺位”的局面；相反，“公民”则可以具体化，其资格、权利和义务都是明确规定好的，有宪法和法律的切实保障——只要符合宪法的规定，每个人都可以理直气壮地说：“我是一个公民”简言之，“人民”对应的是一个整体，而“公民”可以具体落实到个体层面。进一步说，尽管两个概念都抽空了个人，但在“公民”的概念里，个人只是被转化为一种法权身份，这种身份尽管是单一的、千人一面的，但却有助于个性的保留和发展，因为个性受到来自法律的普遍化的保护——在清一色的“制服”里依然是鲜活的血肉之躯；而在“人民”这一概念中，个人被彻底地淹没在茫茫人海中，人与人的差别就像是两滴水之间的差别，而差异的消失也就使共性不再成为可能，人们在丧失“小我”的同时却又找不到“大我”，“我”与“人民”之间不是一种归属感而是深深的隔阂。
其次，人民的概念具有强烈的感情和道义色彩，而公民的概念则是道德中性的，更为客观。依笔者愚见，国家无权对其治下的任何人做出负面的道德判断，国家对道德的干涉充其量只能是对道德高尚者进行表彰，而不能对其所认定的道德低下者进行惩罚或者予以歧视，即便是对触犯法律的人，也要保障其依法享有的权利，在法定的惩处之外不得有任何歧视，否则就很可能导致国家及其工作人员以“人民”或其他堂而皇之的名义压