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利的讼师就更是圣人君子所不齿的恶棍。
古代先贤的理想是使社会达到没有纷争的和谐统一,“无讼”必然是其追求的目标。孔子曰:“听讼,我犹人也,必也使无讼乎”(《论语·颜渊》)。据《荀子·宥坐》记载,孔子担任鲁国司寇期间,有一对父子打官司,孔圣人拘留了儿子,三个月都不判决,孔子自我反省,认为是政府没有教化好百姓,才使得他们不顾父子亲情,罪过不在百姓,而在政府。圣人毕竟是圣人,一番自责最终感化了父亲,请求停止诉讼,孔子于是就把儿子释放了。一场纷争就这样化解于无形。儒家的逻辑是,读圣人书,听圣人言,接受道德教化之人,懂得长幼尊卑,知道礼义廉耻,自然不会去打官司。打官司的人没有被教化好,才会为蝇头小利不顾礼法,因此,“无讼”“息讼”才是审判的目的。明朝有位松江知府叫赵豫,到任以后,凡是有人来打官司,他第一句话就是:“明天再来”。有人不肯走,赵豫好言相劝,最后还是那句话:“明天再来”。老百姓笑称“松江太守明日来”。赵豫就是用此法达到息讼的目的。赵豫任松江太守九年,治理有方,社会安定,离任时受到百姓的联名挽留,于是皇上将赵豫提升两级,留任松江知府。在这样崇尚“无讼”的古代社会,讼师作为职业自然会受到社会排斥。
在中国,大家公认最早的讼师是春秋时代郑国的邓析。邓析的法律知识渊博,且能言善辩。追随他学习法律的人数不胜数,在当时非常有名,应该算个法律专家。他提供法律服务也是明码标价,大案子要一件外套,小案子要一件内衣或裤子。有一年郑国发大水,一个有钱人淹死了,尸体被别人捞起来了,有钱人的家里人去索要,但对方开价太高,引起了法律纠纷。后来,有钱人亲属找到了邓析,询问他的意见。邓析回答道:“你放心吧,他不卖给你又能卖给谁呢!”有钱人家想想有道理,就耐心等待。捞尸体这人怕有钱人家里不买,自己一分钱也要不到,也去找邓析商量,邓析又说:“他不找你买还能找谁买!”这人也放心地走了。不能不说邓析非常聪明,可是这样的人“以非为是,以是为非,是非无度,而可与不可日变。所欲胜,因胜。所欲罪,因罪”〔1〕,靠搬弄是非获取利益,玩弄法律于股掌之间,造成社会动荡,法令不行,为当权者所忌恨,当然就被“咔嚓”掉了。
邓析的命运如此,以后的讼师也好不了多少。国家的统治者推崇儒家,以宗法等级确立道德秩序,进而确立自己的统治秩序。儒家的理想社会蓝图是:从皇帝到县令的大小官员通过实行仁政取得道德感召力,受到百姓的拥护,上下左右没有纠纷,没有诉讼,各守其位,各司其责,君臣父子和睦相处。在统治者看来,争讼是不道德的勾当,讼师危害社会安定,破坏统治秩序。唐宋以来,统治者为维护其统治,都有专门的法律条文禁止讼师帮助他人打官司。如《唐律疏议·斗讼》规定:“诸为人作词牒,加增其状,不如所告者,笞五十;若加增罪重,减诬告一等。”到了清朝,统治者对讼师的打击力度更大,《大清律例》规定:“凡教唆词讼,及为人作词状增减情罪诬告人者,与犯人同罪。”“代人捏写本状,教唆或扛帮赴京及赴督抚并按察司官处,各奏告强盗、人命重罪不实,并全诬十人以上者,俱问发近边充军。”〔2〕
在这样的社会环境下,讼师的职业不可能有太大的吸引力。从事讼师的主要是走不通科举路的监生、胥吏、幕友等。这些人的素质参差不齐。民国时出版《刀笔精华》辑录了清末著名讼师的禀帖辩诉,里面既有助纣为虐的恶行,也有除奸铲恶的善举,一言可以活人,一言可以罪人,他人身家性命尽在刀笔吏的掌握中。其中一些讼师接受当事人委托后,为开脱罪行或诬陷他人,不惜违背良心,颠倒黑白,全然没有是非观念。试举一例,一个寡妇与邻居汤家争地,汤家有钱有势,上下贿赂打点,使争执迟迟得不到解决。寡妇一气之下,在某天夜里吊死在汤家的墓地里。汤家为逃脱干系,用重金买通了当时的著名讼师谢方樽。谢方樽先暗中派人换掉了死者的绣鞋,然后在诉状中指出,当时连夜春雨,墓地周围泥泞,死者的绣鞋却未沾一点泥土,可见并非在汤家墓地上吊,而是死后被人移到汤家墓地。这样一来,不仅汤家毫无责任,还成了被人移尸陷害的受害者。
再举一例。还是这个谢方樽,当时乡里有一个无赖之徒叫王甲,一天黄昏时分,和邻居赵乙发生争执,后来双方动了手,王甲把赵乙打死了。打斗时没有旁人在场,王甲就悄悄逃走,跑去求教谢方樽该如何是好。谢方樽教他如此这般。于是王甲连夜狂奔三十里,潜入一户人家,假装偷东西,故意被人捉住,扭送到衙门。杀人案发后,王甲被人怀疑为凶手,这个谢方樽又以王甲偷盗不在场为名为其辩白,把杀人重罪抵赖得一干二净。这些讼师翻手为云,覆手为雨,为一己私利,混淆黑白,使好人蒙冤受屈,使坏人逍遥法外。无怪乎讼师被世人贬称为“讼棍”。
尽管受到歧视,但因为社会需要,有利可图,以帮人打官司为生的讼师还是存在了下来。讼师和律师尽管有类似的地方,但与现代律师不同的是,讼师的活动多集中在诉讼前的准备阶段,写写状子,出出主意,不可能像现代律师一样在诉讼的全过程维护当事人的合法权利。而且,讼师的活动更多地依靠的是上下关系,而不是法律知识。更为重要的是,在专制的古代中国,讼师始终都未得到也不可能得到官方的认可,不具有合法的资格和相应的诉讼地位。现代律师制度要求契约自由、私有财产神圣不可侵犯的观念深入人心,是建立在商品经济比较发达、个人权利觉醒的基础之上。只有较为发达的商品经济与完备的诉讼制度相结合,才能产生现代的律师职业和律师制度。所以我们可以说古代讼师是现代律师的萌芽,但还远不是维权意义上的律师。因而,中国古代虽有某些帮人打官司并从中获利的讼师,但由于政治、经济条件的限制,却没有发展成现代律师制度。在我国古代,“律师”一词原本是佛家用语,佛教中称呼那些熟知戒律、擅长向人解说的人为“律师”。而现代法律所称“律师”与佛家用语不同,是指依法帮助当事人进行诉讼及处理有关法律事务、维护当事人权利的专职人员。现代律师制度产生于西方,到了近代,中国才从西方引进了律师制度。
发源于西方的律师制度经历了漫长的演化过程,萌芽于古希腊,草创于古罗马,衰落于中世纪,在十七、八世纪资产阶级民主革命后发扬光大并逐步完备。在古希腊雅典,演讲、辩论盛行,产生了很多雄辩家,在某些审判场合,这些口若悬河的雄辩家起到了类似现代辩护律师的作用。到了古罗马时代,商品交易得到了相当的发展,经济活动频繁,为保障经济活动的顺利进行,需要职业法律人的帮助,司法领域控辩式的诉讼模式也给了法律职业者大显身手的舞台,律师制度产生了。这些律师以自己渊博的法律知识和激情雄辩的口才,赢得了社会的尊敬,拥有很高的社会地位。不过到了中世纪,由于律师制度赖以生存的商品经济的衰落,律师职业也逐渐衰落。资产阶级革命后,资本主义经济迅猛发展,伴随着自由、民主、人权思想的普及,欧美各国先后以法典形式确认了律师职业的正当性和合法性。律师职业获得了空前的发展,律师业务从单一的诉讼渗透到了社会生活的各个方面,律师的活动范围也从法律领域拓展到经济、政治等各领域。
中国律师制度开始形成是在清朝末年。当时,欧美的资本主义国家飞速发展,清王朝的统治却江河日下。鸦片战争失败后,英、美、法、德、俄等帝国主义列强通过一系列的不平等条约先后取得了领事裁判权,打破了清王朝的司法统一。所谓领事裁判权就是享有领事裁判权的国家的在华侨民,如果成为民刑事案件的被告,不受中国法律的管辖,中国的官府无权对其进行审判,只能由其所属国驻华领事按照其本国法律进行审判。获得领事裁判权后,各国列强在中国沿海商埠城市建立了领事审判机关及中外会审机构,适用本国法律审理案件,当事人可以聘请律师出庭辩护。于是,外国律师便跟随着洋枪洋炮来到了中国。