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了一般侵权行为和违宪的行为的差别，提出了区分两者的一个法律上的界限。有的著作称之为“谢林伏特测试标准”，这就是：伤害是严重的；官员是恶意的；权力的滥用使法院的良知感到震惊。
我国也有宪法和民法的区分，侵权行为所适用的法律是民法。理论上讲，民法的法律效力来源于宪法，宪法是最高的法律，它是人民意志的最高体现，但是，宪法不能够作为法官判案的依据。我国是一个法律体系统一的国家，不存在多元的法律体系，因此，处理此类案件一般比较简单和清晰。再，我国的没有专门的宪法法院，没有美国式的违宪审查制度，宪法的地位是高高在上。近年来，国内有学者参照美国的做法，寄希望把宪法从“高高的神坛”上拉下来，解决现实生活中的法律问题。具体的民事法律永远不能够涵盖所有的问题，无法律依据的案件经常出现，在这样的情况下，按照宪法原则处理具体的案件，其实是一种较好的补充。从现在的情况看，这个过程很艰难，有的案件得到了处理，比如山东某女子被人冒充失去上大学机会的案件，有的案件依然得不到宪法的救济，比如某省大学生状告母校的案件。
我国也有将行政机关当作被告的案件，我们称为行政诉讼。问题在于，我们没有司法审查制度，不能够通过宪法来撤销具体的行政法规，从而保障公民的权利。宪法仍然不能够直接成为“我们自由和权利的宪章”，这是一个问题。而且，我国的行政诉讼法以列举的方式规定了法院接受案件的类型，这也极大阻碍了行政诉讼法的运做。我国行政法源于欧洲大陆国家的体制，设有专门的行政法院，这不同于英美国家的法律。在英美普通法系国家，一般没有专门的行政法院。类似大陆法系行政法性质的案件，在普通法国家仍然适用普通的诉讼程序，行政机关和官员个人并不是特殊的法律主体。
第五部分正当法律程序与侵权行为
父亲结婚离婚，离婚结婚，再离婚再结婚。这其实也没有什么，问题是他还有一个毛病，就是虐待他的幼子。政府的相关社会服务部门曾经出面干涉，但是没有起到效果。后来，幼子严重受伤，终身残疾，其父亲被判有罪去服刑，孩子的生母把县政府等告上了法庭，认为政府没有尽到保护人民生命安全的义务。政府应该承担法律责任吗？法律依据是什么？我们看下面这个案件。
约夏生于1979年，第二年父母离异，他在父亲的监护之下。1982年，父亲与第二任妻子离婚，离婚的时候，第二任妻子向警察说父亲经常虐待儿子。该县社会服务部找父亲谈话，父亲否定虐待孩子。1983年，孩子送到医院，发现多处擦伤。医院怀疑虐待儿童，通告了县政府，县政府组织了“儿童保护小组”，其中包括儿科大夫、心理学家、警察探员、律师、社会工作人员和医生。经研究认为，没有足够的证据证明存在儿童虐待，不应该由县政府接管，仍由其父亲充当监护人；但也采取了一些保护措施，比如让该儿童加入一个学前项目，让父亲的新女朋友搬出住居。此后，社会工作部的工作人员多次去孩子家探视，总发现该儿童有伤痕，同时发现孩子没有去学前项目，父亲的新女朋友也没有从家里搬出，但是他们也没有采取实际的行动保护该儿童。到1984年3月，4岁的约夏严重受伤，陷入危及生命的昏迷。脑外科手术表明头外伤导致脑出血。约夏没有死，但是他的余身将在医院里度过。他的父亲随后被审判，被判定虐待儿童。
约夏和他生母将县政府、县社会服务部及工作人员告上了法庭。他们认为被告没有履行美国宪法规定的正当程序的义务，初审法院作出了有利于被告的判决，上诉法院维持下级法院的判决。原告上诉到美国联邦最高法院。依照美国第14条修正案，“未经正当法律程序，任何州……都不得剥夺一个人的生命、自由和财产”。原告认为，州没有提供充分的保护措施来防止约夏父亲的暴力，因此剥夺了约夏免于伤害的自由。首席大法官理奎斯特代表最高法院多数作出了判决。
首席大法官首先分析了第14条修正案，认为正当法律程序并没有给州设立一种肯定性的义务。也就是说，第14条修正案只是禁止州权力侵犯公民的生命、自由和财产，从其本身含义上看，它不要求州来采取积极的行动来保护公民、使他们不受到其他公民个人的侵犯。这一条的含义不能够扩展到要求州采取肯定性的义务来保证每个公民的安全。历史地看，也没有先例如此扩展第14条修正案的含义。这条修正案连同第5条修正案，目的是防止“滥用权力和压迫”。就本案而言，州政府没有保护一个公民，而使这个公民免于私人的暴力，仅就这点而言，不能够说政府违反了正当法律程序的条款。
其次，本案还涉及到了第8条修正案，第8条修正案“禁止残酷和非常规的惩罚”，州政府对受监禁的罪犯有义务提供充分的医疗看护。从实际的先例来看，这要求州与公民之间存在“特殊的关系”，也就是州的事前行为剥夺了该公民的自由，使他们处于孤立无援的境地，比如精神病院的病人和监狱里的罪犯。原告称受虐待儿童与州已经形成了这种特殊的关系，因此政府没有采取保护的措施，实际上也就违反了正当程序条款。但首席大法官说，第8条修正案及先例也帮助不了原告，因为只要当州将一个人置于它的监护之下，违反他的意志将他扣留的时候，宪法才设立相应的义务来保护他的安全和提供一般的福利。本案中，约夏一直在他父亲的监护之下，州政府并没有成为他个人安全的永久性保证人，因此州政府没有宪法义务来保护约夏。
最后，首席大法官的结论是维持下级法院的判决。
前夫虐待儿子，妻子状告政府，看起来有点怪。而且，这个案件还一直上诉到美国联邦最高法院，成为一个宪法性的案件，是政府应该干涉的家庭事物吗？还是说，这不再仅仅是个家庭事务的问题？这里，妻子把家庭事物与宪法权利结合了起来，人的生命不仅仅属于他自己和他的家庭，同样属于社会和国家。国家和政府的责任就是保证人们的生命，如果没有尽到这个责任，那么政府就是失职。妻子的法律依据是美国宪法修正案，第14条“正当法律程序”条款，第8条“禁止酷刑”条款。前一条的含义是指：非经正当法律程序，不得剥夺他的生命、自由和财产；后一条的含义是指：政府不得滥用酷刑。不过，在本案中，法院否定了原告的诉讼请求，主要的理由是这两条宪法修正案不适用于本案件，这两条修正案件是从“否定性”的方面禁止政府的行为，而不是从“肯定性”的方面要求政府积极的行为。
要弄清这个问题，实际上应该追溯美国宪法的历史。美国宪法被认为是世界上最优秀的宪法之一，它源于美国独立战争之后建国者们的理论，其理论的基础便是杰佛逊的民主理论，汉密尔顿的联邦和分权理论。杰佛逊在《独立宣言》中的那句名言：人生而平等，与生享有生命、自由和追求幸福的权利。人民联合起来，通过社会契约的方式建立政府。汉密尔顿《联邦党人文集》中“分权与制衡”，联邦和州权力“分而统之”。杰佛逊和汉密尔顿接受的是当时欧洲的理论，他的这套理论直接来源于欧洲，他们的“导师”包括了英国的洛克，法国的孟德斯鸠和法国的卢梭。特别的是，杰佛逊的“生命、自由和追求幸福”与洛克的“生命、自由和财产”如出一辙。这套理论，我们传统上称为资产阶级革命时期的自然法理论。人民通过社会契约建立政府，政府的角色就是一只“看家狗”或者“守夜人”，从这个意义上讲，政府的消极功能（不侵犯公民权利）优先于它的积极功能（干涉个人事务）。法律不禁止的事，就是个人的自由。对于宪法的这样一种历史解释，我们发现本案中大法官的与美国缔造者的想法是一样的。这是本案件的理论层面，然后我们看看具体的实践层面。
宪法不同于纯粹政治的地方，就在于他不仅仅是一种政治口号，而是一种法律的实践。在这一点上，美国人做得比较出色。美国宪法是一般性地保护公民的生命、自由和财产，还是单个地保证公民的宪法权利？一个具体的人身伤害案件如何转化为一个宪法性案件？如何将抽象的宪法一般规定应用于�