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古代法-第章

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维尼及其门徒的著作,但他是深知他们的观点的一般要旨的,并且无疑地在实质上是同意这种观点的。梅因可能从洛多尔夫·丰·伊叶林(Rodofe von Ihering)在1858年出版的巨著“罗马法精神”(Geist des Romischon Rechts)受到更加直接的影响。伊叶林在几个重要问题方面,与萨维尼的观点不同,但他肯定地主张把历史方法用于法律学中。他也对罗马法的研究带来了一种新的和活泼的精神,与长期在德国压制着罗马法的无生气的经院哲学派不同;有许多证据足以表明这对于梅因是一种真正的刺激,正像吉朋(Gibbon)对伊叶林同样是一种刺激一样。 
  “古代法”出现的时期,也是人类思想史上有最深远影响的事件之一,即达尔文(Darwin)自然选择原则形成的时期。 
  “物种起源”(The Origin of Species)发表于“古代法”出版前两年。在梅因的主要著作中,据我所知,只有一处直接提到了达尔文;在“古代法律与习惯”(Early Law and Custom)第七章中,他认为达尔文从自然科学上提供了有利于父权制理论的证据。究竟梅因是否接受进化论的理论包括其全部含意在内,这是本文作者所不了解的,但梅因在历史法律学方面的著作自然地同十九世纪中叶广为传布的新的研究精神平列在一起,则是没有疑问的。 
  关于这种“新学问”,就其对法律的影响而论,梅因的全部著作可以被认为是一种有生气的表现。他对那些不科学的、缺乏批判的,被野蛮地但简略地称为“先天主义”的那种很盛行的思想习惯,从不放松加以反对。他在“古代法制史”(The Early History of Institutes)(第十二讲)中写道,“为英国法学家一般接受的各种历史理论,不但对于法律的研究有很大的损害,即使对历史的研究也是如此,因此,当前英国学术上最迫切需要增益的,也许是新材料的审查,旧材料的再度审查,并在这基础上把我们法律制度的来源及其发展,加以阐明。”对英国法律应该这样,对其他一般法律也同样应该这样。在“古代法”中,梅因对当时流行的政治纯理论中最为旁若无人的、根深蒂固的某种“先天主义”给以第一次的攻击(这在他以后的著作中,常被重复地进行着)。例如,在第四章中的“‘自然平等’的教条”,第五章中的“幻想的‘自然状态’”,第八章中的“认为财产起源于单独的个人对物质财富的‘占有’这毫无根据的观点”,第九章中的“社会契约的梦呓”,没有一个人曾像他那样恶毒地辱骂这些一度声势极盛的说教的严重错误。他说:这些有关“世界最古年代人类情况的描写受到这两种假设的影响,首先是假定人类并不具有今天围绕着他们的大部分环境,其次,是假定在这样想像的条件下他们会保存现在刺激他们进行活动的同样的情绪和偏见”。至少对于英国,梅因可以说是已经改变了“自然”的面貌。 
  这种智力状态使梅因完全不可能接受霍布斯与奥斯丁的主权命令说,把它视为是一切法律的起源和性质的特征。这是在“古代法”最初的篇幅中就加以说明的;并且他在十四年后出版的“古代法制史”最后两讲中更深入地加以发挥。奇怪的是,梅因虽然是奥斯丁最严格的批评者之一,但他把奥斯丁在法律分析上所作努力的真正成绩推荐给英国法学家,则有甚于任何人。奥斯丁在1828年所作的演讲,除了培养人才补足审判席缺额以外,似乎很少成就;他的演讲集在1832年出版时,依旧毫无影响;只是通过了梅因的各种著作和他在1852年对法学院所作的演讲才把这一热诚的、太过热诚的真理追求者所作耐性的但落空的努力,从湮没中援救出来。但是,虽然他对奥斯丁的分析天才比以后许多争论者给予更多的赞誉,但他对于把法律视作为命令,并且只是命令这一个论点,却无疑地论证了它的缺点。 
  我在前面已经提到梅因对于英国人对罗马法的“极端无知”,提出了非难。1847年,他接受了剑桥大学民法学钦定讲座的教授职位,因为这个任命,使他得以专心研究古代法而获益不少。在关于罗马遗嘱(第六章)、法律诉讼(第十章)、家父权(第五章)以及罗马契约分类(第八章)等这些辉煌的纲要中,包含着许多新奇的东西,这些东西现在虽已毫不新奇,但在1861年它们都是很新奇的;我们必须指出其中也有许多到现在已成为有疑问的了,但是,对于并不熟悉专门的罗马法的读者,还不能在英文中找到一本书,能对那伟大法制中某些独特的制度,“像古代法”这样提供生气勃勃的说明,并且就罗马法对于欧洲人生活上和思想上几乎每一个部门所发生的巨大影响,现在当然还找不到比第九章中所作的更好的、更有说服力的描写。还不很熟悉这一切的读者,可以从吉朋所著“罗马帝国衰亡史”这一无比精辟的书的第四十四章中找到很适宜的补充材料。 
  梅因与进化论学派的密切关系,可以从他对于法律制度史中某种进步因素所具有的确实而决不空洞的信念,明白表现出来,他完全意识到进步一字的含义含糊:在其无数警句之一中,他告诉我们:“对于人们,不论是个人或是集体,没有东西比把他们的道德进步认作一个实体的现实性,更可厌恶的了”;他认为绝大部分人类往往对于任何有意识地努力改进民主制度表示漠不关心,对于这种现象,他表示大为惊奇(见第二章)。他从不怀疑,社会是明显地向着一种稳健的坚实的方向前进的;这样,在契约的发展史中,他发现了善意这个道德观念的逐步出现,并且虽然从没有停止和自然法非历史性的谬论作斗争,但他依然在其中看到了一个可以促使改进的有力因素,以反对法律的保守主义的禀性,即认为法律是只能通过相当难以运用的如拟制、衡平和立法等权宜手段来改进本身的。他同样清楚地认识到社会是天然地分为“进步的”和“不进步的”的——这种两分法,相当于西方与东方的两分法。他不愿为“进步”的标准下一个定义;但在“古代法制史”中,他提出了至少两种可能的区别标准——一种是有意识地采用对最大多数人给以最大幸福的原则作为立法政策,另一种是对待妇女地位的流行态度。有许多其他标准可以提出来讨论;没有一个可以不变地加以应用;但谁会怀疑,在进步的社会和不进步的社会之间确有不同,或是谁会认为,梅因在这样相信了以后已作出了过分满足的假设呢? 
  在进一步介绍“古代法”中某几个时常引起争论的部分以前,必须首先注意到本书的一个独特之点。大多数人在对某一门科学作专门研究时,在发表(如果他们的确发表了)他们的一般结论前,必先就其各个细节,加以详细研究,并可能要先加以说明。而梅因的做法,恰恰与此相反。在其第一本书中,他叙述了最粗糙的一般原理,而在他所有的后期作品中,除了二本比较不重要的之外,只是用了更详细的和更明确具体的例证,以深入阐明他在开始其专业时新提出的各项原理。这种方法是大胆的,并不是毫无危险的:除了对于事物的要点具有非常的直觉的理解力的人,采用这种做法,很难获得成功。学者们为了使其结论能达到精确无误,一般对于概括是非常谨慎的,有时简直是不健康地谨慎;但是对于“古代法”,如果真有任何成语与它联用得最最经常,那就是“辉煌的概括”这一个成语。在“古代法”中,很少有一页没有几句著名的警句,突出于字里、行间;可怪的是,梅因在经过长期的辛勤的进一步研究后,竟发现很少有必要就其最早的意见,进行修正。这本书充满了渊博的知识,却没有表示博学的一般附属物;究竟是由于政策,或是由于厌恶,还是由于无能,无论如何,梅因坚决拒绝采用似乎常常需要的旁注和详细证据,以为其明白直率的主文的累赘。虽然其结果有时使经过专门训练的读者感到不便,但免除学术上的累赘,无疑地大大增加了“古代法”和梅因的其他一切著作的声望。我们享受着文字的乳汁,而不被迫目击挤乳的这种繁重的、有时候很辛苦的劳动,虽然在“东西方村落共产体”(Village munities in the East and West,1871年)、“古代法制史”(1875年)及“古代法律与习惯”(1883年)中都用了比“古代法”更正确的、更有批评眼光的
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