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法学作业-第章

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其针对法律这样的社会建制问题。进而,语言游戏规则也变得是多重的、复杂的,构成了多维曲扭演化的空间。而实证主义和自然法学话语,都在从“他者的立场”来讨论问题。“他者”的立场表现了知识理解的中立性,并且意在表现这种中立性,展示了知识观察的“外在性”,毕竟,这种立场相信法学知识的寻觅也是知识中立追求的一种。两种话语的这种“他者”潜意识,决定了其不可逃避的“过时”。不论实证主义认为自己多么有道理,认为自己对法律制度的建设多么大有裨益,不论自然法学认为自己多么“讲正气”,对法律制度的建设多么立意高远,生活在现实中的个体,还会采取自己的语言行动策略,标明观点,进行“斗争”,自我伸张,从事征服,进而构筑“法律想象”的一个方面。这就是“过时”的意思。
  因此,暗中作祟的法学问题,不是实证主义和自然法学揣磨的那样,是一个“他者”可以争论清楚、论证清楚的问题。这个“暗中作祟”是持续的、生长的,是和作为个体的我们每个人眼睛中的鲜活法律场景持续相互作用的,并在相互作用之中凸显个体的利益、嗜好和立场。
  那么,我们是否可以设想,个体化的法律话语实践决定了法律生活必定是“反普遍”的?不一定。因为,谁都可以发现,即使是在我们个体的自我经验中,我们也能发现特定语境中的我们自己和他人的某种一致。有时,一个个体的确和他者个体分享了共同的法律体验,因而,进入同一条战壕,彼此鼓励、相互支援、一致对外,设定共同的“标靶”。就此而言,如果将法律游戏看作语言游戏的一种,那么,维特根斯坦的断言是不能忽略的:语言游戏是生活,生活是语言游戏,而语言游戏是有规则的,尽管规则在变化。
  可是,个体化的法律话语实践,因其是从自我立场出发的,或者说是从“内在实践立场”出发的,所以,法律游戏规则的变化,又和自我个体的争斗有着联系,是由自我个体的争斗加以催发的。“自我”,确定着立场、谋划着策略、设计着方式、运用着权力(福科式的权力),从而在一种法律游戏规则中不断注入新鲜质素,也即导致演化可能出现的新鲜质素,“自我”总是轻声唱着“军号已吹响,钢枪已擦亮,部队已出发……”,将自己的意志及热情诉诸战场。而一种法律游戏规则和自我介入的相互关系,是无法确定的,是无法知识化的,尽管可以作一描述。于是,法学知识的努力总是面对了无法知识化的部分对象。
  这就是在《水浒》翻译的一个版本故事的过程中可以发现的问题。
  四人帮在“想象”着梁山泊时代的法律,沙博里也在“想象”。尽管他(她)们都没有生活在那个时代。我们也会“想象”,虽然,我们同样没有生活在那个时代。只要在生活中有着争斗,比如,像四人帮那样有着力图含沙射影的攻击意图(将宋江喻为某某),像沙博里那样有着“春秋”方式的迂回抵制思虑,人们就会不断地“想象”法律,“砌筑”法律,不论这个法律是什么时代的,并且,为其击鼓,为其呐喊,为其披挂,为其上阵。人们不仅要争论究竟是用“英雄”、“歹徒”、“好汉”还是“反抗”、“抵制”等语词去阐述《水浒》的故事,以及其中的翻译,而且要争论究竟是否用其他语词去阐述去翻译,从而,准备不同的法律气氛,制造不同版本的法律故事,包括不同版本的翻译故事,使法律游戏规则变得“既在此时又不在此时”,十分辩证。
  当然,我们可以自我约束地做个“旅行者”,“克己复‘法’”,走马观花,不卷入上面所说的一切,去客观地描述法律现象,生产普适的法律知识,指出四人帮和沙博里都是不客观的,没有普遍的法律知识储备,从而,指出“到底是用何种语词来翻译不是不能解决的问题”。但是,就是我们自己,恐怕都没有办法可以不生活在特定的法律制度中。毕竟,我们总是生活在一个无法拔自己头发离地的“法律村庄”中。
  如果无法成为法律知识的“旅行者”,那么,就必定是法律知识的“角斗士”,而且,是在使用文字的每一刻,包括本文作者自己使用上述文字的这一刻。
  二、写字域外沉默权一瞥(1 )
  国人现在有个习惯,喜好搬洋人的法治样板作参照,论说法律。近两年的“沉默权”鼓噪,又是一个例子。不奇怪,砌筑现代性的法律大厦,一是靠拿来主义,二是靠冥思苦想。而拿来省事,苦想费力。何况洋人的东西,瞅上去似乎就是显得不错。
  谁都承认,沉默权是个舶来品。
  国人法律传统,丝毫不允许犯罪嫌疑人、被告人可以在官府面前低头不语。因为,不能破了“从实招来”的规矩。这规矩,是社会踏实稳定的一块基石,也是做人良心的一个最低要求。要不,良心便被狗叼走了。接下去,自己和社会都是苦果不断。直到眼下,我们还是喜好念叨“坦白从宽”、“抗拒从严”。言外之意:“说出来吧,我们不会冤枉一个好人,可也不会放过一个坏人!”
  国人历史是否需要改变?
  也许。
  一在洋人那,沉默权何时“浮出水面”,说不清楚。
  有人讲,17世纪的英国,已是开始递给犯罪嫌疑人、被告人一个定心丸:被官人拿住时,可以拒绝回答一切问题。还有人接着说,英国的作法,缘于一场愤怒。因为,1639年,一个叫利普邦的人,不小心贩卖了官府讨厌的文字书籍。当时的星座法院(star…chamber)兴师问罪,要利普邦老实交代。可利普邦死抗,决不承认自己有罪,同时拒绝一切可能“落井下石”的讯问。末了,星座法院说利氏这家伙蔑视法庭,必须施以鞭刑。残酷的公开鞭刑,使英国人口瞪目呆。英国人转而愤怒了,暗自思量,为什么官府就不能“人道”、“文明”一点?1641年,议会宣布利普邦案的审讯非法,利普邦面对审讯可以不作答。1642年,议会写出了“沉默权”三个字。
  不过,大概算算,沉默权应是文艺复兴之始而来的启蒙运动的时代产品。那时起,欧洲人发现了“人”,差点忘掉了“神”。发现了“人”,意味着要拎起“个人的权利”来说事。“个人”是最重要的,是社会网络的原子构件。没有“个人”,也就没有社会。更为打紧的是,国家政府原本就是“个人契约”的产物。每个“个人”,将权利交给政府捏攒,是为了政府充当社会监护人,最终来保护个人的这权那权。政府,尤其是其显著符号──警察控官,在管理社会时,则容易出尔反尔,于保护人权(社会性的他人的)之时侵犯人权(犯罪嫌疑人的被告人的)。所以,要允许个人“盯着官人不说话”。
  这是自由主义思路的一个结果。
  现代性的世界法律发展谱系,是飘散扇形的,以西方某一地方为圆点,逐渐向地球其他角落扩展开来。没办法,中世纪末以降,西方某些地方打各方面就是狂飙突进,让别国别族看着着急。不学,自己就要落后,还要挨打,直至“销声匿迹”。而一国之强盛,据说总与法治相联系。这样,学了军事、经济、科学之时,还要学法治。像后来的德意志、法兰西、美利坚合众国、意大利……都是如此。就是遥远的大和日本,也是照样。当然,还有现在许多的非西方国家,亦步亦趋。结果如何?大体瞧去,还是不错的。沉默权的传播路径,正是此种模式。不信,翻翻刚提到的那几个国家民族的法律章典制定的时间表,便可读到清晰的演化脉络。
  另外,法律制度内部有个“相互关系”。国人熟悉的词是:配套。目下咱们改革,言必称“措施配套”。可洋人早知这点。如果讲究法治,那就要依法办事。对草芥平民是这般,对权力衙门亦这般。权力衙门依法做事,自然等于人们要求有个东西束缚它们。束缚它们,是为了保护公民权利。“束缚权力”,包括了“法无明文不为罪”,“公民有获得辩护的权利”,“刑事诉讼的举证责任在官府一方”,……等等。要使“束缚”有声有色,还要配上“沉默权”及其他,等等。洋人特别相信,“相互关系”宁可显得多而臃赘,也不能缺臂短腿。
  二、写字域外沉默权一瞥(2 )
  二上面讲的是域外沉默权大面上的东西。除此之外,还须对之“具体分析”。
  洋人“沉默权”的
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