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名案中的法律智慧-第章

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16颗牙,上诉人既没有明示也没有暗示同意拔掉。如果他没有同意,那么医生拔掉这16颗牙就是一种“技术性的人身伤害”。法官最后说,因为实质性的事实都存在着冲突的认识,所以初审法官径行判定被告胜诉是不当的。最后的结论是:撤消原判决。
  这是一个很有意思的趣案。西方人似乎总是喜欢去看牙医,而且喜欢拿牙医当笑话说。在医生与病人的关系中,“病人同意”经常被医生拿来作为抗辩的理由。一般地说,每个人对自己的身体有绝对的权利,他可以拒绝医生的任何治疗方案,即使是他得了不治之症,他也有权利选择治疗或者不治疗。如果医生没有得到病人的同意,那么医生就是对病人的一种人身伤害。经典的说法是美国法官卡多佐1914年的一个判词。他说:每个成年的、心智健全的人都有权决定如何处理他自己的身体;一个外科医生,未经病人同意就对他动手术,就是在实施一种人身伤害。就英国的情况来看,1993年,贵族院确认了这样一个原则,即使最后结果是死亡,一个成年人也有绝对的权利拒绝治疗。
  本案所涉及到的法律问题是:“受害人同意”是否可以成为被告有效的抗辩理由?所谓受害人同意,是指受害人同意被告实施某种行为,结果导致了损害的发生。比如,张三炼“金锺罩”的武功,也就是炼就一身刀枪不入的不坏之身。那天,他觉得自己已经炼成,就让李四拿刀王他头上砍,以此来验证一下他的武功水平。李四手起刀落,张三头破血流。张三状告李四伤害,李四以张三“受害人同意”作为抗辩理由。李四不承担责任。一般而言,受害人同意是较充分的抗辩理由,比前面我们涉及到的自愿承担风险,与有过失,比较过失等都有效,它可以排除被告的责任。
  但是,在实际的案件中情况没有那么简单,“受害人同意”是不容易确定的事情。一个美国教授开心的例子是:雅克为新相识朱丽准备了法国晚餐,烛光晚宴加上法国上等葡萄酒。饭后,两人坐在沙发里听着traviata,品尝着本尼狄克烈性酒和白兰地。戏剧中经常发生的一幕于是发生,雅克挪近、张着嘴凝视着朱丽。接着一个吻,雅克搂住了朱丽的脖子。只听得咔嚓一声,朱丽的脊椎骨折断。朱丽把雅克告到了法庭,问题是:雅克的所作所为是在朱丽的同意下进行的吗?在这种案件中,有时不得不区分真实的同意和非真实的同意。特别是在原告和被告关系特殊的场合,这个问题尤其复杂。这些关系包括:医生和病人、雇主和雇员以及教师和学生等。英国有一类这样的案件,经常引起争论。张三在路边想搭便车,李四开车过来,愿意带张三一段路程。张三上车,李四过失驾驶,发生交通事故,张三严重受伤。问题是,在这样的情况下,张三行为的性质如何确定?第一,受害人同意?第二,自愿承担风险?第三,与有过失?争论的结果,多数人认为,张三的行为是与有过失,而不是同意,也不是自愿承担风险。
  第六部分“丧失了生存的机会”
  医生不积极地给病人检查和治疗,最后导致病人病情恶化或者病人死亡,但是,该病情恶化或者病人死亡又是病人自身疾病的自然结果,医生的不作为是一种过失吗?医生要赔偿病人吗?这是这个案件需要回答的问题。冯馁尔太太半夜头疼,她丈夫把她送进了急诊室。医生们认定是急性神经外科问题,也许是颅内出血。大约上午3点半,她接受了CT检查,4点住进了医院,而后入住强力看护单元。7点40分,病人休克,被认定为脑死亡,但是生命继续维护到次日,直到她再次休克被宣告死亡。从上午4点她被许可进入医院到她脑死亡,没有一个医生来探视过她。而CT检查结果表明,她不是脑出血,而是一种炎症。验尸则表明她患有脑膜炎。
  巴奇医生说,3点半种左右所做的CT表明脑肿大,在这以后半小时内应该进行及时的治疗,需要做一个腰椎穿刺。他还说,如果死者得到及时准确地诊断和合乎标准地治疗,她有40%的存活机会。他总结说,没有按照CT的结果进行腰椎穿刺手术,没有及时和积极地对大脑消肿,就违反了注意的义务。因此,患者的病情就不可逆转。按照巴奇医生的说法,脑膜炎的存活率是40%,但是因为医院的过失这个机会丧失掉了。死者丈夫对医院提起了侵权行为诉讼,初审法院作出了不利于原告的判决,原告上诉,后上诉到马里兰州上诉法院,查萨饶法官代表多数写出了判决意见。
  法官认为,这个案件涉及到所谓的“松弛”的因果关系问题,这是一种新的诉讼理由。这种侵权行为是讲,在医疗失当的案件中,如果病人存在着存活的实质可能性,而医生的过失导致了病人的死亡,那么可以得到赔偿。这种诉讼可以称之为“生存机会丧失”的损害赔偿。
  法官承认,无任是在法律实践上还是在法学理论上,这种诉讼形式是否可以付诸实践,存在着不同的看法。持肯定说的学者和法官认为,不管被告的行为是否导致了死者的死亡,但是只要他使死者丧失了生存的机会,那么这种机会所生之利益的丧失就应该得到相应的补偿。死者生存机会可以是50%,也有可能是40%。对死者方的赔偿依赖于他的年龄、健康和挣钱能力。有的法官则认为,这不是一种新的侵权行为诉讼形式,而是传统形式的发展。按照传统的原则,此类案件要求有注意的义务、违反义务、因果关系以及举证责任,而这种案件则要求进行新的定义,这就是如果生存机会是实质性的,而这机会也丧失掉了,那么就应该给予补偿。
  持反对意见的则认为,对生存机会丧失的补偿是基于一种统计学上的可能性,这种统计学上的可能性计算与传统侵权行为法的规则存在着冲突。按照传统的侵权行为法,当每个人的生存机会都低于50%时,他得不到赔偿,因为死亡的原因是事前存在在癌症而不是医生的过失。如果采用生存机会丧失赔偿的方法,那么原告得到的赔偿超过他应该得到的份额。
  法官则倾向后一种看法,他说马里兰法律不允许仅仅基于可能性来判定赔偿,不愿意放弃传统侵权行为法因果关系的规则而创造一种新的侵权行为形式。而且这种机会丧失方法在审判中特别是对陪审团存在着困难。在这类案件中,交给陪审团的证据都是些可能性和统计学上的数据,在审判中使用这些证据又是不可信任的、误导的、易受操纵的和令陪审团迷惑的。法官说,传统的侵权行为也依据可能性,比如病人死亡的比率是49%,医院存在过失,那么他可以得到赔偿,反之,病人死亡比率是51%,医院存在过失,那么他就得不到赔偿。这里强调的是疾病导致了死亡,而不是过失导致了死亡。赔偿必须要求有占优势的证据,如果死亡是由疾病所致而非过失所致,那么就不存在着赔偿。而且,如果采用这种新的生存机会丧失的诉讼形式,无疑会增加医疗失当的诉讼和医疗失当保险的成本。
  最后的结论是维持原判。
  这类案件的难点之处在于:如何确定医院过失与病人死亡之间的因果关系。按照传统的侵权行为法,因果关系包括事实上的因果关系和法律上的因果关系。病人死亡是由于他的疾病?还是由于医院的过失?如果用“如果不是……”尺度衡量,也没有明确的结果。在实践上有时难以确定,在理论上也难以解释,一般而言,这属于事实上因果关系的问题。
  按照美国实践的惯例,如果病人生存的可能性占到51%,医院的过失可以成为成为病人死亡的事实上因果关系,病人有可能得到赔偿,这在法律上称为“占优势的尺度”。但是,如果可能性低于49%,病人得到赔偿的可能性很小。也正因为这个缘故,学者和法官提出了“生存机会损失”的侵权行为责任问题。在这个案件中,法官否定了这种理论。但是这个问题仍然存在,将来法院是否采用这个理论,有待于进一步地观察。
  在英国,1987年曾经发生过一个类似的案件。原告摔倒去医院看病,医生用X光检查他的膝盖,但是没有检查他的臀部。5天之后,他重返医院,检查出了臀部的伤,发现臀部关节已经变形。原告因为医院五天前没有发现这处伤,由于医院的延迟使他臀部关节变形,对医院提起诉讼。医院则称,臀部变形是由于原告摔伤的结果,而不是医院的过失造成,也
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